6 sierpnia 2015

Nowelizacja ustawy Pzp z 29 sierpnia 2014 roku w praktyce. Co dalej z kryterium ceny?

Kategoria: Postępowanie PZP

Ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1232), która weszła w życie w dniu 19 października 2014 r., Sejm dokonał zmiany art. 91 ust. 2 ustawy Pzp oraz wprowadził w treści przepisu ust. 2a, który w założeniu miał wyeliminować nadużycia powodujące zaniżanie przez wykonawców wartości składanych ofert – w szczególności przy zamówieniach na roboty budowlane.

Przyczyną powyższej nowelizacji prawa zamówień publicznych, jak również zmian legislacyjnych w obszarze kodeksu cywilnego w odniesieniu do umów na roboty budowlane (m.in. w zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora i wykonawcy za zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcom) był nagłośniony przez media spór GDDKIA z chińskim wykonawcą odcinka autostrady A2 pomiędzy Łodzią a Warszawą, zakończony zerwaniem kontraktu z powodu niewywiązywania się przez wykonawcę ze zobowiązań umownych. Jako główną przyczynę wyboru  wykonawcy niezdolnego do realizacji zamówienia wskazywano w zastosowaniu wyłącznie kryterium cenowego.

Między innymi na skutek powyższej sytuacji, ustawodawca wspomnianą nowelizacją wprowadził do ustawy Pzp przepis art. 91 ust. 2a, ograniczający możliwość zastosowania samodzielnego kryterium ceny, wyłącznie do sytuacji, gdy przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe, (z zastrzeżeniem wynikającym z art. 76 ust. 2, tj. odnoszącym się ceny jako jedynego kryterium składanych postąpień wynikających z  istoty trybu licytacji elektronicznej). Dokonano również zmiany w katalogu kryteriów oceny ofert, poprzez rezygnację z kryterium zastosowania najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko oraz kryterium kosztów eksploatacji i wprowadzenie w ich miejsce jako kryterium oceny: aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji.

W przypadku zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, tj. jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych oraz państwowych jednostek  organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, przy zastosowaniu wyłącznie kryterium ceny ustawodawca wymaga, aby zamawiający ci dodatkowo wykazali w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia.

Powyższe zmiany ograniczyły zastosowanie jako wyłącznego kryterium ceny do najprostszych zamówień, w których do opisu przedmiotu zamówienia nie wymaga się specjalistycznej wiedzy, zaś zakres dostępności danego rodzaju dostaw lub usług na rynku jest nieograniczony dla konsumentów. Wskazać przy tym należy, że ustawa prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji usług powszechnie dostępnych o jednolitych standardach jakościowych. Ciężar w tym zakresie spoczął zatem na sądach oraz KIO. W wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r. w sprawie II GSK 1704/13, Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że „usługi powszechnie dostępne to dostawy i usługi, których możliwość nabycia ma każdy konsument bez jakichkolwiek utrudnień (rzeczy i usługi powszechnie oferowane)”.

Z kolei w opinii Urzędu Zamówień Publicznych[1] „cena może, a nawet powinna w dalszym ciągu stanowić podstawowe i najważniejsze kryterium udzielenia zamówienia, zwłaszcza biorąc pod uwagę zasadę efektywnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych,  zaś zastosowanie obok ceny także innych kryteriów nie powinno prowadzić do sytuacji, w której instytucje publiczne wydają więcej niż to konieczne środków publicznych, których nie mają w nadmiarze, płacąc za te właściwości przedmiotu zamówienia, których nie potrzebują.” Powyższa uwaga, aczkolwiek trafna w odniesieniu do założeń systemowych, nie wskazuje jednak w jakim kierunku postulowana zmiana ma szanse podnieść efektywność wydatkowania pieniędzy publicznych, przy jednoczesnym poprawieniu usług zamawianych dostaw, usług lub robót budowlanych.

Ustawa nie precyzuje, w ilu procentach o wyborze danej oferty ma decydować cena, a w ilu pozostałe kryteria. Decyzję w tym zakresie, analogicznie jak w dotychczasowym stanie prawnym, podejmuje każdorazowo sam zamawiający, kierując się specyfiką przedmiotu zamówienia oraz własnymi potrzebami[2].

Praktyka wynikająca ze stosowania znowelizowanych przepisów prowadzi do wniosku, że  w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego marginalizuje się udział
wartości kryteriów pozacenowych, takich jak np. wydłużony okres płatności, okres gwarancji, w przeważającym stosunku powyżej 80% na rzecz ceny. W związku z powyższym obowiązek stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest interpretowany przez zamawiających w dalszym ciągu dość  swobodnie i jak się wydaje, w znikomym stopniu może wpłynąć na poprawę jakości udzielanych zamówień.

W związku z powyższym, po wspomnianej nowelizacji powstał problem interpretacyjny dotyczący pozostawionego bez zmian art. 91 ust. 5 ustawy Pzp, w odniesieniu do regulacji art. 91 ust 2a. Przepis ten stanowi bowiem, że jeżeli  w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena, nie można dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych.

Całkowicie pominięto zatem nowelizowany ust 2a, bowiem w kontekście  ograniczenia kryterium ceny jedynie do usług i dostaw powszechnie dostępnych, w przypadku ofert zawierających te same ceny zamawiający został pozbawiony możliwości wezwania Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. W rezultacie jego zastosowanie w praktyce zostało poddane radykalnemu ograniczeniu.

Przepis ten nie budzi wątpliwości w przypadku, gdy pozacenowe kryteria wpływają na możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednak jeżeli co najmniej dwie oferty przedstawiające najkorzystniejszą cenę uzyskały takie same oceny w odniesieniu do kryteriów pozacenowych, zamawiający nie ma możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie zamawiający nie ma obecnie możliwości na tej podstawie unieważnienia postępowania, bowiem przepis art. 93 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp przewiduje możliwość unieważnienia postępowania w którym jedynym kryterium oceny ofert pozostaje cena.

W związku z powyższym wydaje się zasadnym stanowisko, że przedmiotowa nowelizacja, która w szerokim zakresie ograniczyła ustalenie ceny jako wyłącznego kryterium oceny ofert jest niekompletna i potrzebne są w tym zakresie dalsze zmiany. Po pierwsze należałoby, przeanalizować  katalog przypadków, w których cena powinna być jedynym kryterium oceny ofert lub wprowadzić legalną definicje usług o charakterze powszechnie dostępnym o jednolitych standardach jakościowych. Pozwoliłoby to w pierwszej kolejności na szersze zastosowanie kryterium ceny jako wyłącznego kryterium oceny ofert do przypadków rzeczywiście uzasadnionych, co z kolei pozwoliłoby na ograniczenie swoistej fikcji stosowania innych kryteriów niejako „na siłę” i ograniczenia zamawiającym narzędzi do unieważnienia postępowania w przypadku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 91 ust.5.

Kolejna propozycja zmian może dotyczyć ustalenia maksymalnego podziału kryteriów na cenę oraz kryteria pozacenowe  w przypadku poszczególnych rodzajów lub wartości zamówień tak, aby ograniczyć nadużycie fikcyjnego stosowania kryteriów pozacenowych i w ten sposób zapewnić zamawiającemu swobodne ustalenie kryteriów z uwzględnieniem wpływu oceny oferty na rzeczywistą jakość zamówień zgodnie z oczekiwaniem zamawiającego na etapie realizacji umowy.

Z oczywistych względów zakładana nowelizacja powinna  uwzględnić zmianę artykułu 93 ust 1 pkt 5, w kontekście unieważnienia postępowania o udzielenie zamówień publicznych, w którym złożono oferty o takiej samej cenie przy jednoczesnym ustaleniu kryteriów pozacenowych.



[1] http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;3059

[2] Tamże.