8 stycznia 2018

Odwołania w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych w świetle uchwał Sądu Najwyższego

Kategoria: PZP

Art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych został rozszerzony na mocy nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020) o przesłankę umożliwiającą wnoszenie odwołań w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej progów unijnych wobec czynności „wyboru oferty najkorzystniejszej” (pkt 6).

Przez długi czas po wejściu w życie ww. nowelizacji, KIO konsekwentnie odrzucała jednak odwołania, w których wykonawcy kwestionowali wybór innej oferty z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy lub zaniechanie odrzucenia jego oferty

[zob. np.  postanowienia z 7.12.2016 r. (KIO 2203/16), z 5.09.2016 r. (KIO 1599/16);  z 15.09.2016 r. (KIO 1674/16); z 21.09.2016 r. (KIO 1696/16); z 29.09.2016 r. (KIO 1750/16), z 7.11.2016 r. (KIO 2059/16), z 8.11.2016 r. (KIO 2026/16)].
KIO na uzasadnienie swojego stanowiska wskazywała m. in. następujące argumenty:

  • użycie przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp zwrotu „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” oznacza, że nie obejmuje on zaniechania czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty, lecz jedynie niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ – chodzi o czynność w znaczeniu pozytywnym,
  • przesłanki z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 pzp nie uległy zmianie; gdyby ustawodawca miał na myśli odrzucenie oferty odwołującego albo jego wykluczenie, to uległyby nowelizacji wymienione wyżej przepisy – dlatego zwrot „czynność wyboru oferty najkorzystniejszej” nie może zawierać także zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej ani wykluczenia wybranego wykonawcy,
  • wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie oferty są odrębnymi czynnościami od wyboru oferty najkorzystniejszej.

Prezes UZP konsekwentnie zaskarżał postanowienia odrzucające odwołania wskazując m.in., że:

  • wykładnia, zgodnie z którą wybór oferty najkorzystniejszej obejmuje jedynie czynność dokonania jej niezgodnie z kryteriami, nie znajduje oparcia w pzp, zwłaszcza w instytucji badania i oceny ofert, której skutkiem jest wybór oferty najkorzystniejszej,
  • na proces udzielania zamówienia składa się szereg kolejno następujących po sobie czynności, a czynność wyboru oferty najkorzystniejszej poprzedzona jest etapem badania i oceny ofert – rezultatem czynności podejmowanych w tej fazie, które pozostają ze sobą w ścisłym związku, jest właśnie wybór oferty najkorzystniejszej,
  • wąska interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp (zgodnie z którą przez wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć wyłącznie ocenę ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert) stoi w sprzeczności z zasadniczym celem ustawy, jakim – bez względu na ostatnie zmiany pzp – jest wyłonienie wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę odpowiadającą wymogom SIWZ i który nie podlega wykluczeniu oraz daje rękojmię należytego wykonania umowy.

Sądy okręgowe uwzględniały większość skarg, podzielając interpretację Prezesa UZP [zob. np.  wyrok SO w Lublinie z 21.12.2016 r. (IX Ga 502/16),  wyrok SO w Szczecinie z 22.12.2016 r. (II Ca 1461/16), wyrok SO w Krakowie z 20.01.2017 r. (XII Ga 1018/16),  wyrok SO w Katowicach z 13.02.2017 r.)], lecz znalazły się też orzeczenia oddalające skargi [wyrok SO w Gdańsku z 3.01.2017 r., (XII Ga 837/16), wyrok SO w Płocku z 1.02.2017 r., (IV Ca 1051/16)].

KIO zmieniła swoją linię orzeczniczą w wyroku z 13.06.2017 r. (KIO 1077/17) rozstrzygając, że „Izba podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażany przez SO, że pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako składowa czynności i zaniechań zamawiającego zakończonych wyborem oferty najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania i oferty niepodlegającej odrzuceniu”.

Ta niejednolitość w orzecznictwie nie wpływała korzystnie na sytuację wykonawców, którzy zaskarżając zaniechanie wykluczenia wykonawcy, bądź odrzucenia jego oferty nie byli pewni, czy ich odwołanie zostanie odrzucone, czy rozpoznane.

Głos w sprawie zajął Sąd Najwyższy w uchwałach z 17.11.2017 r. (III CZP 56/17 i III CZP 58/17) rozstrzygając, iż:  „zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.180 ust. 2 pkt 6 ustawy pzp mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu”.  Dodatkowo stwierdzono, że art. 198f ust. 2 zd. 4 ustawy pzp wyłącza możliwość uchylenia przez sąd okręgowy na podstawie art. 386 § 4 kpc postanowienia KIO o odrzuceniu odwołania.

Omawiane uchwały Sądu Najwyższego nie uzyskały mocy zasad prawnych, a zostały wydane w składach 3-osobowych na skutek rozpoznania zagadnień prawnych, wobec czego zgodnie z art. 390 §  2 kpc wiążą one jedynie w sprawach, w których zostały podjęte.

Pozostaje jednak mieć nadzieję, że  – m. in. ze względu na autorytet Sądu Najwyższego – będą one miały wpływ na kierunek orzecznictwa KIO i zakończą spór dotyczący możliwego zakresu odwołania w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych, otwierając tym samym drogę do szerokiego zaskarżania zachowań zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzących do niezgodnego z przepisami  ustawy pzp wyboru oferty najkorzystniejszej.