5 lutego 2018

Wysokość kary umownej jako kryterium oceny ofert

Pomimo, iż w orzecznictwie i piśmiennictwie od dłuższego czasu uznaje się, że dopuszczalne jest formułowanie kryterium oceny ofert w postaci wysokości kary umownej, takie rozwiązanie jest rzadko stosowane, ponieważ w dalszym ciągu rodzi wątpliwości i dyskusje oraz niechęć wykonawców. Czy warto więc obawiać się określania tego kryterium?

Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i co do zasady służy realnemu wykonaniu zobowiązań. Ma ona charakter zryczałtowanego odszkodowania, którego wysokość jest z góry określona przez strony. Wydaje się zatem, że jest to prosty, skuteczny i czytelny mechanizm umożliwiający wpływanie na należyte wykonywanie umowy przez wykonawców oraz ułatwiający zamawiającym sprawne dochodzenie roszczeń w wypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Naliczenie kar umownych następuje zawsze od świadczenia niepieniężnego i jest niezależne od wystąpienia szkody (zob. uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03).

Kryterium wysokości kary umownej jest stosowane w szczególności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są usługi. Przy jego zastosowaniu dochodzi do sytuacji, w której wykonawca w ofercie deklaruje jaką karę może ponieść na wypadek nieterminowego lub wadliwego wywiązania się z wykonania zamówienia.

Podkreślenia wymaga, że kryteria oceny ofert muszą odnosić się do przedmiotu zamówienia, co oznacza, że  zamawiający nie może formułować ich w sposób dowolny, uznaniowy i oderwany od przedmiotu zamówienia. Uznaje się, że nie mogą one naruszać zasad równego traktowania wykonawców, powinny być obiektywne i stosowane dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert.

Na możliwość zastosowania omawianego kryterium, KIO zwróciła już uwagę w wyroku z dnia 24 lutego 2012 r. (KIO 291/12), rozstrzygając, iż „podobnie jak często stosowanym kryterium odnoszącym się do przedmiotu zamówienia jest termin wykonania zamówienia, termin zapłaty czy gwarancja należytego wykonania umowy – gwarancja jakości (przy określeniu przez zamawiającego minimalnego oraz maksymalnego okresu dopuszczonej gwarancji), tak w przypadku usług, kara umowna, jako odnosząca się do realizacji przedmiotu zamówienia (przy określeniu również minimalnej i maksymalnej rozpiętości procentowej), może stanowić gwarancję należytego wykonania usług”.

Jak wskazano  w wyroku KIO z 7 października 2016 r. (KIO 1738/16,  KIO 1740/16) istota omawianego rozwiązania sprowadza się do tego, iż poziom kar umownych jest uzależniony od sposobu świadczenia usługi. Zamawiający uzasadnia formułowanie takiego kryterium oceny ofert, chęcią wyboru wykonawcy, który zapewni najlepszą gwarancję jakości realizacji zamówienia. We wspomnianym wyroku rozstrzygnięto, że „(…) można wskazać, że im bardziej wykonawca jest pewien jakości świadczonej usługi tym może wskazać Zamawiającemu wyższą procentową wartość naliczanej kary umownej, natomiast jeżeli wykonawca chce być ostrożniejszy może wskazać niższy poziom procentowy wartości naliczanej kary umownej. Wynika z tego w sposób jednoznaczny, że im wyższa zaoferowana procentowa wartość kary finansowej to i finansowe ryzyko wykonawcy jest większe, ale jednocześnie gwarancja jakości świadczonej usługi jest wyższa. Tym samym Zamawiający osiąga dzięki tak ukształtowanemu kryterium zamierzony cel tzn. wysoką jakość świadczonych usług”.

W świetle powyższego, wydaje się więc, że zastosowanie tego kryterium może być zasadne w przypadku niektórych zamówień (szczególnie na usługi, np. utrzymania czystości), przyczyniając się do zapewnienia większego zaangażowania wykonawcy w należytą realizację zamówienia.

Jak skonstruować kryterium „wysokość  kary umownej”?

Trzeba pamiętać, że określenie kary umownej może nastąpić przez wskazanie warunków, którymi posługując się, możliwym będzie wskazanie sumy jaką dłużnik zobowiązany będzie zapłacić wierzycielowi. Stosowane tu bywają różne rozwiązania, np. określony procent wartości całego lub części świadczenia (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 6 lutego 2008 r., II CSK 428/2007).
Zamawiający określając to kryterium powinien wskazać wartości minimalne i maksymalne jakie może zadeklarować wykonawca w ofercie oraz przyporządkować odpowiednią liczbę punktów do poszczególnych „poziomów” kar.

Zamawiający musi jednak mieć na uwadze, że wysokość kary umownej nie może być nadmiernie wygórowana (ponieważ  nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia), a ryzyko wystąpienia kar umownych wykonawca „wliczy” sobie  w cenę oferty.

Czy można miarkować karę umowną zaoferowaną przez wykonawcę w ramach kryteriów oceny ofert?

Ustanowienie kryterium oceny ofert „wysokość kary umownej” jest dyskusyjne w kontekście sądowego mechanizmu miarkowania kar umownych.

Zgodnie bowiem z art. 484 § 2 k.c. karę umowną można miarkować, tzn. strona umowy (dłużnik, pozwany) może żądać zmniejszenia kary umownej (jest to jej uprawnienie) w dwóch przypadkach:

  • jeżeli zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części,
  • gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Co jednak w  przypadku, gdy wykonawca  złoży w ofercie  oświadczenie, deklarując najwyższy możliwy poziom kary umownej, a w razie naliczenia kar przez zamawiającego w trakcie realizacji umowy wystąpi do sądu z żądaniem jej miarkowania?

Żądanie miarkowania kary umownej może być zgłoszone przez wykonawcę jako pozwanego w sprawie w formie zarzutu albo w formie powództwa o ustalenie, ukształtowanie stosunku prawnego, jak i w formie powództwa o zapłatę (zob. wyrok SA w Katowicach z 24.01.2013 r., V ACa 688/12, wyrok SO w Toruniu z 14.03.2014 r., I C 591/13).  Trzeba pamiętać, że na podstawie art. 484 § 2 k.c. drugiej stronie (czyli wykonawcy) przysługuje uprawnienie do żądania obniżenia kary umownej z przyczyn wskazanych w tym przepisie, a zamawiający nie może wyłączyć tego prawa w dokumentacji postępowania.

W mojej ocenie w takiej sytuacji, żądanie wykonawcy obniżenia wysokości kary umownej nie powinno zostać uwzględnione, ponieważ oświadczenie w ofercie stanowi dla zamawiającego gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia, a obniżenie wysokości kary umownej w wyniku miarkowania przez sąd byłoby sprzeczne m.in. z regulacjami dotyczącymi kryteriów oceny ofert.