25 stycznia 2014

Zakres zmian przedmiotu zamówienia wobec ogłoszenia o zamówieniu w dialogu konkurencyjnym

Kategoria: Postępowanie PZP

Charakter przedsięwzięć PPP, ilość elementów i czynników mających wpływ na ostatecznie przyjęte warunki współpracy między podmiotem publicznym a partnerem prywatnym, a także niejednokrotnie wysoki stopień złożoności relacji prawnej łączącej strony takiego stosunku prawnego, wymaga prowadzenia postępowania na wybór partnera prywatnego w trybie możliwie elastycznym. W praktyce najczęściej partner prywatny wybierany jest w drodze dialogu konkurencyjnego. Zanim jednak dojdzie do negocjacji, które pozwolą na wypracowanie ostatecznego kształtu i warunków realizacji przedsięwzięcia, konieczne jest wcześniejsze opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, w którym określone zostaną podstawowe jego elementy, takie jak zakres i przedmiot przedsięwzięcia. Co jednak w przypadku, kiedy w trakcie negocjacji okaże się, że ostatecznie również te podstawowe elementy przedmiotu zamówienia, pierwotnie zakładane, okazały się błędne i wymagają zmiany? Czy i w jakim stopniu zakres zamówienia może się różnić względem tego, który został zawarty w ogłoszeniu?

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zmiana postanowień ogłoszenia o zamówieniu jest niewątpliwie możliwa – w trybach jednoetapowych przed terminem składania ofert, w trybach dwustopniowych – przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Gdy termin składania ofert lub wniosków (zależnie od trybu) mija, następuje zamknięcie kręgu Wykonawców – wcześniej każdy zainteresowany mógł rozważać swój udział w postępowaniu, odtąd zaś – jeśli wcześniej nie złożył oferty czy wniosku, nie ma już możliwości do tego grona dołączyć. W konsekwencji, od tego momentu Zamawiający nie powinien czynić nic, co odstępowałoby od ogłoszenia o zamówieniu – bowiem gdyby wymogi od początku były inne, również i inny mógłby być krąg Wykonawców. Przejawem tej zasady jest art. 38 ust. 4b Ustawy Pzp, który zabrania zmian w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybach przetargu ograniczonego i negocjacji z ogłoszeniem, które prowadziłyby do zmiany treści ogłoszenia.

Dyspozycją tego przepisu nie został jednak objęty tryb dialogu konkurencyjnego, w którym ze względu na jego specyfikę, przyjęto dopuszczalność dokonywania takich zmian, szczególnie poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dopiero po przeprowadzeniu dialogu, na etapie sporządzania Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Powyższe nie oznacza jednak, iż zakres zmian wobec ogłoszenia o zamówieniu przyjętych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia może być dowolny i nieograniczony. Co prawda Ustawa Pzp co do zasady nie stawia wyraźnych granic takich zmian, to bez wątpienia taką granicę wyznacza podstawowa zasada postępowania, zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców opisana w art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp. Naruszeniem tej zasady byłaby bez wątpienia sytuacja, w której dokonana zmiana mogłaby mieć wpływ na grono Wykonawców, którzy złożyli wniosek o udział w postępowaniu.

Wydaje się zatem, że nieznaczne różnice między zakresem przedsięwzięcia wskazanym w ogłoszeniu i tym opisanym w SIWZ są dopuszczalne, pod warunkiem, że nie naruszają zasady konkurencyjności, co jak wiadomo w każdym przypadku wymaga odrębnej oceny.